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【至正案例】建设工程施工当中实际施工人身份的认定

发布时间:2022-05-24 11:06
作者:黄越岭、王泽曼

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【要 点】

实践中混淆“施工负责人”和“实际施工人”两者概念的情形时常发生。“施工负责人”即项目经理是一个职务概念,是受聘管理工地施工的人员,和施工单位形成的是劳动关系。而“实际施工人”则是一个法律概念,代表着对项目有着实质的权益。

认定实际施工人身份的原则:如不是自筹资金、自负盈亏,没有为项目实际投资或投入,是不能被认定为实际施工人的。

【关键词】

实际施工人;施工负责人;资金;材料;劳力;分包;转包  

【案 情】

2012年10月18日,某某安装集团有限责任公司(以下简称“安装公司”)与某集团设计研究院有限公司(以下简称“设计研究院”)签署了《施工合同》,由安装公司承包施工某某管道输煤九标段线路项目(以下简称“输煤项目”)。2012年10月18日,蒋某某以中某某集团有限公司海某公司(以下简称“中某某公司”)名义与安装公司就合作施工输煤管道项目达成一致,双方签署了《合作协议书》(由蒋某某的代理人刘某某代签,加盖“中某某公司”印章),约定;“乙方(即中某某公司)为主组织施工;安装公司协助施工管理,对施工全过程进行监督管理”。2013年5月5日,蒋某某以中某某海某公司名义与陶某签订《某某管道输煤九标段线路项目目标利润责任书》(以下简称“责任书”),聘请陶某负责项目现场整体施工。

2019年9月9日,陶某将安装公司诉至陕西省蒲城县人民法院,要求其支付《责任书》中约定的利润,并在诉讼中称自己才是输煤项目的实际施工人。2020年3月17日,陶某申请追加设计研究院为本案被告,要求其对工程款进行结算并在欠付工程款范围内承担清偿责任;2020年3月31日,安装公司申请追加中某某集团有限公司、蒋某某(委托人)为本案第三人。

【焦 点】

1. 陶某就《目标利润责任书》享有的权益是什么?
2. 谁是本案的实际施工人?

【裁 判】

陕西省蒲城县人民法院一审判决认为:安装公司与中某某海某公司签订的《合作协议书》,根据其内容、结合第三人中某某海某公司质证意见、证人刘某某的当庭证言及第三人蒋某某的陈述,该《合作协议书》的相对方实为蒋某某,《合作协议书》约定安装公司向蒋某某提供承接案涉工程资质、招投标及项目管理所需相关文件及资料,并收取管理费,故案涉工程实际施工人应为蒋某某。陶某虽与蒋某某签订了《目标利润责任书》,但陶某并非法律意义上的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,本案中,陶某要求安装公司继续履行《目标利润责任书》并支付工程利润款、设计研究院在欠付工程款范围内承担清偿责任,无事实依据及法律依据,依法不予支持。

综上,一审判决:驳回陶某的诉讼请求。

陶某不服一审判决,上诉于陕西省渭南市中级人民法院,二审法院认为:陶某依据《目标利润责任书》之约定,已完成案涉工程的施工,该工程已经竣工验收合格投入使用。陶某主张其系案涉工程的实际施工人,但其拟证明该事实成立的主要证据仅能证明其履行该目标责任书之事实,不能以该事实当然推理出其为案涉工程的实际施工人。而从本案书证反映的事实,无论案涉工程招、投标、合同签订以及后期结算分别为一审第三人蒋某某,其应为法律意义上的实际施工人。陶某缺乏证据证明其享有排他性的工程款请求权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原审在陶伟就其主张的事实无充分证据支持的情形下,依法作出由其承担举证不能法律后果的判处并无不当。

另据查明事实,上诉人陶某主张权利的主要依据为《目标利润责任书》,其在一审中的诉讼请求为:1、由安装公司继续履行《输煤管道项目目标利润责任书》,支付其应得利润。2、设计研究院对涉案工程款进行结算,并在欠付工程款范围内对其承担清偿责任。一审中,本案争议焦点问题归纳为,上诉人陶某是否系案涉工程的实际施工人,二审中,双方争议依然为上诉人陶某是否系案涉工程的实际施工人。实际上,上诉人陶某享有案涉工程的利润分配权,围绕陶某的诉请,一审案涉及的争议焦点问题应为,陶某能否如约享有案涉工程的利润分配权。一、二审中,双方就此问题并未提出异议,同时案涉《目标利润责任书》中涉及合同相对方之一蒋某某,一审中,陶某并未向蒋某某提出诉讼请求,故本案无法涉及。但陶某基于《目标利润责任书》享有的权利,并不因为本案的判决结果而丧失,其就所享有的案涉工程利润分配问题可另案向安装公司、蒋某某主张权利。

综上所述,陶某的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

【论 案】


一、依据《目标利润责任书》、陶某享有分配工程利润的权利。

首先,根据《责任书》中表述“在施工利润达到公司的指标之后,盈余的30%在经过公司同意之后,分配给陶某以及其余的管理人员”,这说明了《责任书》约定的内容是关于输煤项目盈利之后的分配问题,且只是将盈余的30%予以分配,甚至不单单是分配给陶某一个人,还有其他管理人员共同参与分配。

其次,陶某诉请法院判令被告安装公司继续履行目标利润责任书,支付其应得的工程利润11563772.95元,虽然《责任书》签章部分有安装公司的盖章、蒋某某和陶某的签字,但《责任书》中明确显示甲方当事人为“中某某集团海某公司、蒋某某、梁某某、马某某”,安装公司并不是该合同一方当事人,合同条款中也没有任何有关安装公司权利义务的内容。且根据安装公司与蒋某某签订的《合作协议书》可知,安装公司已将工程转包给中某某海某公司,其只享有监督权,对于工程的盈利亏损不享有权利也不承担义务,安装公司并不是输煤项目的实际权利人。而中某某海某公司自始至终没有成立,因此《责任书》双方当事人应当为蒋某某与陶某。

最后,依据《责任书》的约定内容:项目资金来源全部由蒋某某负责解决,陶某无需为该项目投入任何资金。陶某不承担项目的亏损,但是能按照约定条件享有一定比例的项目利润提成。很显然,《责任书》中没有约定转包或分包的内容,蒋某某、陶某之间没有形成转包或分包的关系,陶某在本项目中的身份性质为蒋某某聘用的施工负责人,而非实际施工人。陶某负责了项目的施工工作,其应当是受聘管理工地施工的人员,和施工单位形成的是劳动关系。而“实际施工人”是一个法律概念,代表着对项目有着实质的权益,因此《目标利润责任书》不能证明蒋某某将输煤项目转包给了陶某,只能证明陶某依据《责任书》享有分配工程利润的权利。

二、蒋某某才是本案输煤项目的实际施工人。

输煤项目《施工承包合同》由安装公司作为九标段施工承包方和设计研究院(EPC总承包方)签署。同时,安装公司(甲方)和“中某某集团海某公司、刘某某(蒋某某的代理人)”(乙方)又签署了《合作协议书》,主要约定内容为:“项目工程全部由乙方施工,安装公司承担协助施工管理工作;由乙方组建项目管理部;工程款进度由乙方控制;乙方承担税金;乙方向安装公司上交2.3%的管理费”。依据该协议约定内容,全部施工责任在乙方,安装公司不享有项目利润,也不承担项目亏损,只收取固定管理费。因此安装公司并不是项目的实际权益人,项目的实际权益人为《合作协议书》中的“乙方”。

《合作协议书》中的“乙方”处盖有中某某集团海某公司的印章,并由刘某某签署。经过一审法庭调查、相关当事人陈述和有关证据资料已经足以证明:1、中某某海某公司自始至终没有正式注册成立。2、中某某海某公司明确表示其自身和输煤项目毫无关系,是受蒋某某的委托指示、和安装公司签署《合作协议书》。3、刘某某明确表示其也是受蒋某某的委托指示和安装公司签署《合作协议书》。因此《合作协议书》的实际相对方是蒋某某与安装公司,合作协议书中的权利义务均应由蒋某某享有承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式,对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。依据最高人民法院的司法解释,认定实际施工人显然是应该遵循“谁投入谁承担风险,谁就是实际施工人”的原则。

本案中,相关证据足以证明:输煤项目从招投标环节开始,蒋某某就持续不断地为该项目进行投入。项目开始施工后,项目部租赁房屋场地、租赁购买施工器械费用均由蒋某某投入;项目相关税费由蒋某某承担;项目部人员工资也是蒋某某承担;项目发包方支付给安装公司的工程进度款,安装公司在收到后全部转付给蒋某某实际控制。以上足以说明,蒋某某系输煤项目的实际施工人。

根据本案可知:实践中混淆“施工负责人”和“实际施工人”两者概念的情形时常发生。对于如何从实质上认定实际施工人,最高人民法院和陕西省高级人民法院均有诸多案例可以参考。如:最高人民法院(2014)民申字第1277号民事裁定书(腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷申请再审案);最高人民法院(2017)最高法民申59号民事裁定书(武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷再审案);最高人民法院(2018)民申字第1778号民事裁定书(红阳建工集团有限公司、赵晓杰建设工程施工合同纠纷再审案);陕西省高级人民法院(2014)陕审民申字第00528号民事裁定书(陕西建工第二建设集团有限公司与司建新建设工程分包合同纠纷再审案)等等。

以上案例中,虽然具体案情有区别,但认定实际施工人身份的原则是完全相同的,即:如不是自筹资金、自负盈亏,没有为项目实际投资或投入,是不能被认定为实际施工人的。


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